四、进路新探：核心发掘、法律宪法化与诫命耦合在主观防御权的保护范围和限制行为都被相对客观化后，禁止过度审查的最后环节即限制行为的合宪性论证，更是通过集中阐明大量的客观法要求，从而完成了对国家目标条款规范进路的开拓。

[5]这里的学理问题是：如何诠释一个概括性很强的诫命性宪法规范，从而判定其是否违背其目标方向的情形。它们都服务于有效、准确地实现气候保护、环境保护这一总的国家目标。

此外，这种将纯粹作为客观法的国家目标条款与具备主客观双重性的基本权利结合起来，并以主观性基本权利的防御权审查框架为论述架构的做法，受到了制度性因素的支配并具有一定的偶然性。界线的可变才使界线的永存得以实现。此次修改涉及将人口政策由控制人口数量调整为调控人口数量（以三孩政策为标志），以契合人口发展形势的变迁。但是在德国魏玛时代，自由与民主这两种观念高度同一，基本权利保障和民主政治施行被认为是一体两面的同一进程，民主立法必然会忠于宪法从而维护好、实现好基本权利。 注释:[1]2020年全国人大常委会法工委备案审查工作报告中更首次出现被表述为不合宪的案例，其中对宪法条文展开的解释被认为是实质意义上的合宪性审查，具有开创性，对此参见梁鹰：《2020年备案审查工作情况报告评述》，载《中国法律评论》2021年第2期。

国家目标条款与基本权利诫命上的耦合，为发展其规范性提供了教义辅助与实践路径，促进了其规范进路的创新发展。[78]并且由于实现碳中和是宪法义务，因此这种预先影响既有事实效果，更有法律效果，须及时接受合宪性审查。这与国家和社会生活制度化、法制化[39]的要求存在距离，因此就有合法性、合宪性上的疑问。

[82]当然，受制于历史惯性，这个宪法解释依然沿用了决定的形式，因此也曾引发争议，有学者认为这是全国人大常委会越权决定了该由全国人大决定的事项。由于法律漏洞的出现具有不可预期性，创制性决定的制定和运用因而有其必要性。[43]既然法院在个案中可以造法，那么全国人大及其常委会是否也可以为处理具体事项而造法呢？答案是肯定的，下文将具体论及。（二）创制性决定的实质要件所谓实质要件，也就是创制性决定的启动要件，立法机关只有在满足这些要件的情况下方宜作出创制性决定。

《宪法》既规定全国人大常委会主持全国人大代表的选举，又规定全国人大常委会召集全国人大会议，则在某一选举机构出现运作障碍而无法完成代表补选时，全国人大常委会就有必要采取行动，否则就无法完成全国人大代表的补选和会议召集。[43]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第247页。

这个决定对县乡两级人大的任期也有所变动，因此也属于创制性的决定。但在有了造法的先例之后，其后续造法的正当性将逐次提升。[39]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日，第2版。沈春耀说，对于宪法法律没有明确规定、实践中遇到的新情况新问题，必要时，由有权机关根据宪法精神作出创制性安排。

正因为它源自解释权，且在内容方面仅限于对具体事项的处理，所以它与通常的法律亦有不同。之所以如此，是因为创制性决定既然是我国宪法实施的一个重要特点，其数量可能为数不少，学界有必要对此进行更充分的讨论，总结其经验，规范其适用。由于在辽宁贿选案中需要处理的是省级人大及其常委会的运作，这样的实施性决定不宜由辽宁省既有的任何一个机关作出，所以仍须由全国人大常委会再作出一个实施性的决定方能启动筹备组的运作。对于常见的情形，立法者就应优先选择正式的立法程序来予以规范化，而不宜诉诸创制性决定的便宜方式。

[22]这种做法有其正当性和必要性，但不见于宪法和法律的明确规定，因此具有创制性质。从历史上看，1987年全国人大常委会就总理辞职问题作出决定后，1989年制定的《全国人民代表大会议事规则》第38条就对所有中央国家机关领导人员在大会期间和闭会期间的辞职程序作了规定，这种制度化处理就体现和确保了法治的稳定性和可预期性。

[28]全国人大常委会办公厅编：《全国人民代表大会及其常务委员会大事记（1954—2014）》，中国民主法制出版社2015年版，第516页。就个案处理来看这并无不妥，但长期来看可能得不偿失。

[54][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300—301页。[77]以决定的方式来处理一次性事项，虽然是长期形成的惯例，但这个惯例本身却并不规范。但由于国家主席在新宪法通过之际并未选出，因此这个条款无法实施。[61][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第356页。受制于事务本身的复杂性、人类预见能力的不足以及文字表达手段的固有局限，[59]立法者（制宪者）制作出的法条往往只会规定最典型、最常见、最易被设想到的情况，[60]而会遗漏那些不典型、不常见、不易被设想到的例外情形。[79]《宪法》第59条第2款：全国人民代表大会代表的选举由全国人民代表大会常务委员会主持。

与创设普遍性规范的立法行为相比，立法机关处理具体事项的决定具有非典型性，容易被忽略。因为立法机关很可能会因此专注于对具体事项的快速解决，而在有意无意之间忽略制度化的建设。

当宪法或者法律出现漏洞时，因为立法机关本来享有以适当方式填补漏洞的选择自由，所以此时若以创制性决定来应对，其正当性便毋庸置疑。这里的法律显然指的是经由立法程序制定的具有普遍效力的文件，而不是指立法机关通过的所有文件。

以措施性法律的方式来替换既有的创制性决定，显然能规范创制性决定的形式，同时，也由于它具有形式法律的地位，从而化解了创制性决定缺乏法律依据的缺陷。[64]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载《人民日报》2019年11月6日，第1版。

[44][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第151页。[17]在新冠疫情缓解后，2020年4月，全国人大常委会通过《关于第十三届全国人民代表大会第三次会议召开时间的决定》，确定十三届全国人大三次会议的召开时间为2020年5月，改变了规定的会议时间。[30]2013年湖南衡阳破坏选举案发生，也曾产生地方人大常委会因不足法定人数而无法运作的结果。1979年《选举法》第13条对此作了具体化的规定。

[68]不过，因为有的创制性决定涉及对宪法漏洞的填补，有时就很难代之以措施性法律。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第420页。

创制性决定，与其从实践上看它是在解决具体事项，毋宁从理论上说它是在填补漏洞——如前述关于五届全国人大常委会继续行使职权的决议和关于总理辞职任命代总理的决定就是在填补宪法的漏洞，其他创制性决定也都是在填补宪法或者法律的漏洞。可以说，全国人大及其常委会在各自的权限范围内享有选择以适当方式填补漏洞的自由。

除此之外，法律还常常责成全国人大及其常委会作出具体决定。再如就辽宁贿选案的处理而言，虽然全国人大与省级人大之间不存在领导与被领导的关系[47]——有学者因此质疑全国人大常委会关于成立省人大筹备组的决定介入地方人大事务，[48]但这个质疑并不成立。

[78]学界经常提到的重大事项决定权其实仅见于《宪法》第104条对地方人大常委会职权的规范。按照这个规定，自1982年五届人大五次会议以来，每一届全国人大都会在其任期届满前，也就是在第五次会议上通过关于下一届全国人大代表名额和选举问题的决定。按照《选举法》第16条的规定，全国人大代表由各省级人大选举产生，省级人大因此可以视作全国人大代表的选举机构。例如，有学者针对辽宁贿选案的处理指出，按照全国人大常委会的上述决定，筹备组具有选举机构的性质，且代行省级人大常委会的部分职权。

博登海默也说，当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形。二、宪法实施过程中的创制性决定全国人大及其常委会历年来通过的处理具体事项的决定为数不少。

学界认为，它对上述宪法条款注入了新的内容，[81]不能不说也具有创制的性质，亦促进了宪法含义的发展。例如，在辽宁贿选案发生后，全国人大常委会决定设立筹备组代行省人大常委会的职权，就在于防止省人大常委会职权行使的停顿。

为此，本文拟先整理有关实务，搜集现有的创制性决定并做类型化分析。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。